案例分析

——杭州某投资有限公司诉杭州市祥符镇某村经济合作社

合资、合作开发房地产合同纠纷案

【案例索引】

一审：杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第894号

【基本案情】

原告（反诉被告）：杭州某投资有限公司，住所地杭州拱墅区某巷2号。

法定代表人：马某成，董事长。

被告（反诉原告）：杭州市祥符镇某村经济合作社，住所地杭州拱墅区祥符镇某村。

法定代表人：丁某立，董事长。

委托代理人：杨甜、郑鹏，浙江西湖律师事务所律师。

2007年12月13日，原告在与被告签署《合作开发“祥符园林大厦”（暂定名）合同书》（以下简称“合作开发合同”）。合同对双方的权利义务作出约定。其中约定“……被告负责该项目立项、用地规划许可证和土地使用权证，相关各证均应办至项目公司名下，协助原告办理建设规划许可证、施工许可证等其他许可文件。原告负责该项目的方案设计、环评、交通影响分析等后期工作，本合同签订后可进行方案设计时，方案设计在6个月内完成；被告应在合同签订之日起抓紧办理立项、规划定点及农转用报批手续，待取得国务院农转用批准手续后10个月内完成前期工作，将该宗土地的净地状态移交项目公司，使原告尽快进行投资建设；被告未按照合同约定将项目土地移交项目公司视为违约，原告有权解除合同……，被告支付原告3000万元违约金；如果因原告原因致使项目无法进行，原告支付被告3000万元违约金。”后因留用地项目的政策发生变化，原被告之间关于“集体组织必须取得项目中51%以上的权属利益分配”问题无法达成一致。原告认为是被告的原因导致合同无法继续履行，故诉至法院，主张违约金及损失。被告在案件审理中提出反诉，认为项目是因为原告的原因无法继续履行，主张解除双方之间的合同。

被告代理人杨甜律师通过以下几个方向来反驳原告的主张：

1、被告于2012年12月16日发函通知本诉原告解除合同具有事实和法律依据，并非擅自解除合同，故不应承担支付3000万元违约金的违约责任。

2、本诉原告自收到《解除合同通知书》后三个月内并未提出任何异议，应当视为其认可本案合同书已经解除及解除的事实和理由，故其同样无权要求追究所谓的3000万元违约金。

3、本案的合同书签订后，政府关于留用地政策的变化也是导致本案合同书无法继续履行，双方无法达成合意的重要因素，根据合同书8.1的约定及《合同法司法解释二》第二十六条的规定，本案的合同书客观上确实无法继续履行，也应当解除。

4、关于在合同书解除的前提下，本案双方的过错程度以及应承担的责任问题。

【案件审理】

法庭查明:原被告双方签订了《合作开发合同》，但因留用地政策发生变化，故双方对合同相关条款进行调整、补充，使其满足合法合规的要求。但是双方终究无法对“集体组织必须取得项目中51%以上的权属利益分配”的问题达成一致，导致项目后续工作无法进行。后被告向原告发出解除合同的通知书。2013年4月，原告诉至法院。原被告双方共同设立的尚都公司成立后，原告为其前期运作支出各项费用若干，法院酌情认定250万元。

法院认为，《合作开发合同》中原本约定的“股权比例为原告49%，被告51%，待项目建设正式开工前30日内，原告可以单独增加注册资本的方式，使股权比例变为原告70%，被告30%”并不完全符合村集体经济组织相对控股的规定。而杭州市国土资源局2008年4月出台的《进一步完善明确村级集体经济组织留用地出让管理的补充意见》明确规定，合作开发留用地项目，外来合作方所占股份比例不得超过49%。因此某公司与某村经合社约定项目股权比例完全不符合政策规定，必须进行调整。由于双方未能对合同中股权比例的变更协商一致，双方均不再积极履行各自的合同义务，这是导致项目审批手续停滞的实质原因。鉴于双方在合同中约定的主要条款与政策规定不符，且双方无法达成一致，导致合同客观无法履行，现双方确认合同于2012年12月18日解除，法院不持异议。对于原告主张的3000万元违约金及损失，法院认为原被告均存在违约行为，且导致合同解除的过错在于双方，故对原告的违约金不予支持。但其在合作开发中的前期支出可作为损失，由双方共同承担，法院认定损失金额为2981190元。鉴于被告于2012年12月16日向原告发函提出解除合同，原告收到后未提出异议，且在本案中也认为合同已解除，故法院认定合同已解除。

判决如下：

一、被告在本判决生效后赔偿原告损失1490595元；

二、驳回原告其他本诉诉讼请求；

三、驳回被告的反诉请求。

本案的受理费191800元，由原告负担173500元，被告承担18300元。反诉案件受理费80元，减半收取40元，由反诉原告承担。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于：

一、合同是否已经解除，原告是否有权主张3000万元违约金及损失；

二、解除的原因究竟在于原告还是被告，原、被告之间如何分担原告因此造成的损失。

【案例分析】

我从本案一开始就介入其中，仔细查阅本案的所有案卷材料，也多次赶至某村了解情况、调取证据，对本案的事实情况十分了解。在一审中，原、被告双方的辩论十分激烈，原告最初主张3000万违约金及损失，最后法院只认定149万余元，其中相差如此之大。我作为被告的代理人，就本案分析如下：

一、 被告发函解除合同的行为合法有效，故不应承担支付3000万元违约金的违约责任。根据双方签订的《合作开发“祥符园林大厦（暂定名）合同书》第3.2乙方责任条款（b）项，原告应当负责该项目的方案设计、环境评估、交通影响分析、人防、勘探……等一切与项目建设有关的后期工作，本合同签订后可进行方案设计时，方案设计在6个月内完成。但是在被告完成己方的前期任务后，按照留用地相关房地产开发的正常流程，在项目立项和取得的建设项目规划条件后即应开始进行项目的方案设计。原告迟迟不履行方案设计的义务。在2012年8月16日，被告在原告一拖再拖的情况下，发函敦促其尽快出具方案设计报告，但是原告仍置之不理，在原告拖延5个月后，按照合同的约定，被告发函告知其解除合同。在合同明确约定和合同法第94条明确规定的情况下，被告的行为具有事实和法律依据，并非任意擅自解除合同，当然无需承担3000万元违约金。

二、 原告自收到《解除合同通知书》后三个月内并未提出任何异议，应当视为其认可本案合同书已经解除及解除的事实和理由，故其同样无权要求追究所谓的3000万元违约金。原告于2012年12月18日收到被告的解除合同告知书，直到2013年4月17日才向法院提出诉讼。显然超出了《合同法司法解释二》第二十四条规定的三个月异议期。原告这样的行为视为对自己权力的放弃。

三、 本案的合同书签订后，政府关于留用地政策的变化也是导致本案合同书无法继续履行，双方无法达成合意的重要因素，根据合同书8.1的约定及《合同法司法解释二》第二十六条的规定，本案的合同书客观上确实无法继续履行，也应当解除。原杭政办［2006］10号《杭州市人民政府办公厅关于完善杭州市区留用地管理的补充意见》第三条规定“……因招商引资需要合作开发，且村级集体经济组织经济相对薄弱、控股50%以上股份确有困难，经村民（代表）会议多数以上成员同意（原村级集体经济组织如已改制为社区股份经济合作社，按股份经济合作章程规定的程序处理），并由街道办事处（镇政府）、区政府出具同意建设的书面意见后，村集体经济组织可相对控股。”但合作过程中，杭政办函［2009］209号《杭州市人民政府办公厅转发市国土资源局关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理补充意见的通知》第一条第3款明确规定：“……村集体经济组织与合作方联合开发的项目，村级集体经济组织所占股份应不低于51%。项目建成后，村集体经济组织应持有不低于地上建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产，且不得分割转让和销售……”。有鉴于此，合同必须修改相关条款，特别是双方的持股比例。但是被告的村集体股民代表大会更不可能通过，原告就该条件一直未做让步，谈判陷入僵局。这样的情况也符合《合同法司法解释二》第二十六条的“情势变更原则”，由于双方无法就变更合同条款使得合同符合现行政策规定达成一致，客观上合同书无法继续履行，合同目的已无法实现，故本案的合同书也应当解除。

以上三点已经充分说明本合同已经解除（在第二次庭审中双方均确认合同于2012年12月18日解除），且被告不需要承担原告所谓的3000万元违约金及损失。

接下来的焦点就是合同解除后，合同双方的过错程度及责任问题。

在本案中，原告的过错显然大于被告。原因如下：

1、迟延履行合同义务，方案设计的合同义务没有完成（在此不再赘述）；

2、政策的变化需要双方协商变更股权，事实上，我们认为股权的变化可以从双方出资的变更或者合同责任的变更等方面进行调整，同样可以符合公平原则，也可以推进继续合作，但是本诉原告（反诉被告）却始终坚持最终利益应按70%来计取，其实质依旧背离政策规定，故而使得协商陷入僵局。

其次，关于责任承担的违约金问题。我们认为不论哪一方的过错，对于合同中约定的3000万违约金明显属于约定过高。根据《合同法司法解释二》第二十九条应综合判定。回到本案，无论今天的庭审还是本诉原告在原2012年7月10的回函中称“损失500万”，但本诉原告一直未出示任何证据予以证明。事实上，项目公司在本诉原告的实际控制下这几年均是从事资金拆借业务，除了项目公司的注册和出资，本诉原告未对合作项目进行其他投入，且本诉原告庭审中提到的可得利益损失部分，根据合同法第一百一十三条之规定，必须是签订合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该部分损失反诉原告也没有任何数据来量化。故无论合同双方谁是过错方，或者谁的过错程度更大些，3000万的违约金均属于明显过高。

综上所述，合同的解除符合法律规定，原告在本案中的过错相较于被告更大些，在具体数额上，3000万的违约金均属于明显过高。最终，法院的判决也印证了这三点。